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我们强调中华法系的独树一帜,不是在于中华法系的枝枝蔓蔓,也不是在于那些我有人亦有的方方面面,而是在于中华法系的主干-道德本位,在于那既深植于中华法系又能惠济于世界的根本,因其深植于中华法系而具有独特性,因其能惠济于世界而具有普遍性,这才是我们今天重建中华法系的底气和现代意义。

人民法院依法独立公正行使审判权是一项宪法原则,是提升行政审判质效的基础和前提。在行政诉讼中,当事人一方是处于相对弱势的行政相对人,另一方是处于相对强势的行政机关,健全的监督机制对保障人民群众合法权益至关重要。

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具体来说,一是健全完善多元化纠纷解决机制,做到案结事了。促进人大监督、监察监督、检察监督与司法监督贯通协调行政诉讼是保护公民、法人和其他组织合法权益免受违法行政行为侵害的最终救济制度,其本身是司法监督的具体体现。在进一步强化行政审判职能、充分发挥司法监督的同时,还要特别注重各种监督方式的贯通协调。法治的核心在于约束权力、保障权利。 法治政府建设是全面依法治国的主体工程。

行政争议的发生往往具有复杂的社会背景和历史原因,行政审判工作既要坚守法治、秉公司法,也要了解群众疾苦、熟知群众诉求,案件的处理方式和处理结果应体现司法温度,争取人民群众的理解与支持。因此,应当把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,合力推进行政争议实质性化解。欲知方圆,则必规矩治国无其法则乱,守法而不变则衰法与时转则治,法与世宜则有功明礼以导民,定律以绳顽。

‘道德仁义,非礼不成,教训正俗,非礼不备。[5] 参见拙文道德为本与道德愿景之区别,载爱思想网。大家都知道,张先生一直信守法律的权利本位,这是西方法系的传统亦是对世界法学的大贡献。张先生在这里引了孔子的道之以德,齐之以礼,有耻且格,却忘了引这段话的前半段:道之以政,齐之以刑,民免而无恥。

但是,其他法系的道德自觉,或是零星的,或是宗教化的,或是形而上的,未能奠定道德在法律中的本体地位,更未能展现体系化的格局。自秦代改法为律至20世纪初清末修律,中华法系持续时间长达两千余年。

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硬伤迭现或有不该关于中华法系的历史,张先生有这样一段话:中华法系形成于秦朝,到隋唐时期逐步成熟,其生命一直延续到明清。我们上面说到,在中华法系中,德、礼为本为主,刑、法为用为从,德礼是灵魂是内容,刑法是手段是工具。若进一步向前追溯至先秦这一中华法系的奠基时期,考察‘明德慎罚‘五刑‘法经等先秦时期的法律原则、刑罚制度、成文法典,中华法系的持续时间则更加久远。但是,人们可以提出否证,最主要的证据是《睡虎地秦简》,这里所表现出来的秦律似乎并不残暴,甚至还带有道德的余温。

律者,所以定分止争也。中华法系的地位在世界法制史上的这种错置,既有西方殖民者野蛮入侵这一外因。后世专务黩刑任法以为治者,无乃昧于本末轻重之义乎。反而在张先生所推崇的习主席概括的六个方面中,我们也只看到出礼入刑、民惟邦本、以和为贵、德主刑辅、矜寡恤幼等德礼思想呀。

道是主导人世间万事万物的根本,这是先秦的众多思想家都认可的。[2] 请看鲁迅先生的《狂人日记》。

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西方法系则是经由对权利的猛追,让权利为本得以光大,成为当今世界的典范。而出礼入刑,是指礼与刑都是人们的行为规范,礼是自觉性规范,或可称软约束,刑是强制性规范,或可称硬约束,当礼不能规范人们的行为时,就要用刑这一强硬的手段来约束,所以古人说:礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里。

增加肉刑、大辟,有凿颠、抽胁、镬亨之刑。法律作为政治的一个分枝,作为解决社会生活中恶的对立的一种制度设置,肯定要遵循这个道、这个德礼,中华法理当然也脱不出这个轨迹。而秦始皇所推重的韩非子,司马迁的评价也不好:韩子引绳墨,切事情,明是非,其极惨礉少恩。迹其欲干孝公以帝王术,挟持浮说,非其质矣。在漫长的过往里,中华法系在时间、内容和思想上保持了高度的延续性。……王道不用,霸术见亲。

把道德作为中华法系的本位,与西方法系以权利为本,有异曲同工之妙。但以此断论中华法系独树一帜,却未必妥当。

我们暂且认可这是张先生归纳的中华法理的精粹,但也看不出这样的中华法理怎么塑造出仁爱民本啊。树私者,乱之源也以天下之目视,则无不见也。

道德与权利,同为人类生活最为重要的方面,得到人类社会格外的关照。这是以子之矛攻子之盾,不知张先生怎么回答。

中华法理怎么会塑造出德礼(仁爱民本应属于德礼)呢?或许张先生会说:我不同意德礼为本为主,应该是中华法理为本为主,由中华法理生出德礼。中华法系形成于秦朝,理由呢?证据呢?按照我的认识,无论我们怎样选择中华法系的发端时间,都不应选在秦朝。班朝治军,莅官行法,非礼威严不行。也被视为影响国家强弱的重要因素,‘国无常强,无常弱。

侈淡魅力于今日不减,更是令人赧颜,中华法系在本土都已势危,甚至嗤之者甚众,何来魅力于今日不减。以这一点作为中华法系独树一帜的表征,我认为疑惑更大。

我们强调中华法系的独树一帜,不是在于中华法系的枝枝蔓蔓,也不是在于那些我有人亦有的方方面面,而是在于中华法系的主干-道德本位,在于那既深植于中华法系又能惠济于世界的根本,因其深植于中华法系而具有独特性,因其能惠济于世界而具有普遍性,这才是我们今天重建中华法系的底气和现代意义。至于秦始皇,兼吞战国,遂毁先王之法,灭礼谊之官,专任刑罚,躬操文墨,昼断狱,夜理书,自程决事日县石之一。

然后列举了中华法理的诸多表现:诸如以民为本奉法利民奉法强国社会和合礼法互补德法共治以法为教定分止争明德慎刑大德而小刑,法、情、理统合弘风阐化刚柔相济宽严相济刑当贤、罚当暴,不杀不辜,不失有罪等概念理念。当此之际,有张先生这样的大腕力挽之,是中华法系重建的福音。

这与道德本位的中华法系背道而驰,怎能成为中华法系的发端呢?可以作为佐证的还有,秦国变法的始作俑者商鞅,司马迁是这样说他的:商君,其天资刻薄人也。张文显先生认为中华法系之所以‘独树一帜,主要体现在以下三个方面。[7]张先生在解读出礼入刑,隆礼重法时,出现这样的失误,或有不该。再如,法者,治之端也经国序民,正其制度法度者,正之至也国无常强,无常弱。

三是中华法系影响深远,张先生说:中华法系虽孕育、形成于中国本土,但影响遍及域外、发展盛于千年、魅力于今日不减。奉法者强则国强,奉法者弱则国弱。

 注释:[1] 引自张文显:中华法系的独特性及其三维构造,载爱思想网,后面的引文,凡是未标明出处的,均见于这篇文章。张先生作为《法理学》的著者,法理应该烂熟于胸,信手拈来,予轻予重,无不恰到好处。

姑且不论和谐、恤刑是否受中华法理的影响,就以仁爱、民本这些更为根本的在两千年以前早就存在的民族精神,怎么会被两千年左右才出现的中华法理(因为张先生说中华法系始于秦朝)塑造呢,并且是逐渐地。近代西方资本主义在世界各地的狼奔豕突,权利为本的大旗举得老高,在各殖民地人民遭受苦难的同时,也为世界带来了新的历史机遇,对权利的认识,对权利的追逐,对权利的保护,让人类进入一个苟日新日日新的物质世界,权利为本的西方法系借此亦广布世界,几乎成了各国法律的主导。


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